Crimes de Ódio - 2

Vale a pena publicar um excelente comentário do Pedro Albergaria a propósito da discussão que este meu post sobre os crimes de ódio parece ter gerado (os negritos são meus):

Em primeiro lugar, parabéns pelo blogue, de indiscutível qualidade.
Permitam-me que intervenha na discussão, ainda que correndo o risco de repetir algo já debatido nos comentários. Os “crimes de ódio” (coloco o termo entre aspas uma vez que é nomenclatura de cunho norte-americano, não utilizada pelos juristas continentais) pretendem abranger, como o nome indica, todo uma complexa franja do fenómeno criminal em que o elemento “ódio” faz parte do tipo de crime, quer fundando a ilicitude (por exemplo, entre nós, o crime de discriminação racial, punido no artigo 240.º, n.º 1, do CP), quer agravando a ilicitude (por exemplo, entre nós, o aqui já homicídio qualificado, punido pelo artigo 132.º, n.º 2, al. e), do CP). Daqui já se vê que há essencialmente duas formas ou técnicas legislativas de fazer relevar o “ódio” como elemento típico: aquela primeira, que respeita, em geral, aos chamados “crimes de incitamento” ou “apologia” (veja-se o negacionismo tão na moda); a segunda, que, para relevar o ódio, o consagra como mera agravante de facto fundamental, como sucede, paradigmaticamente como a morte dolosa de outrem. Curiosamente, comentou-se aqui essencialmente esta segunda modalidade que é que tem gerado menos ou mesmo nenhuma polémica. Ela é, efectivamente, mais compatível com um “direito penal do facto”, que só censura o ódio enquanto este é “guia” ou motivação de um comportamento manifestamente danoso. Se quisermos arrumar as coisas, este modelo corresponde tipicamente ao modelo norte-americano, que afasta claramente o modelo dos crimes de incitamento (paradigmaticamente, a decisão do supremo Tribunal Federal, R.A.V. v. St. Paul, 1992). E, com efeito, este modelo é pouco compatível com um “direito penal do facto” e mais atreito à subjectivação do direito penal; ou seja é típico de um “direito penal do autor” (isso para não falar do “chiling effect” produzido sobre a liberdade de expressão). Curiosamente, este paradigma, um pouco espalhado por toda a Europa continental, conheceu desenvolvimentos extremos precisamente nos países latinos, com Espanha à cabeça e Portugal (onde surge misturado com características próprias do modelo norte-americano) em vias de tomar, “ex aequo”, a dianteira, com o anteprojecto de revisão do CP. A punição pura e simples do negacionismo, em Espanha, em termos muito mais abertos do que sucede na própria Alemanha, Áustria e outros países que seriam o “ambiente natural” ou ao menos “compreensível” para essas incriminações é bem prova do que acabei de dizer. Esta será, de resto, uma discussão próxima, entre nós, pois a Alemanha já fez saber a sua intenção a este propósito.

Algumas notas:

1. Não aceito a criminalização do ódio na primeira vertente, enquanto elemento fundador da ilicitude. A criminalização do negacionismo é a esse propósito bastante esclarecedora: trata-se de limitar a liberdade de expressão pela criminalização de um certo exercício da mesma, o que é inadmissível. Para além de empobrecedora da discussão pública, a criminalização do negacionismo opera o mesmo tipo de discriminação que o negacionista tende a fazer: afasta certas pessoas da sociedade pelo facto de terem opiniões diferentes, pertencerem a diversas culturas, professarem religiões distintas. Nega a essas pessoas (os negacionistas) um direito básico, cujo exercício não pode ser funcionalizado a certos conteúdos, sob pena de o direito deixar de existir.
2. Como o Pedro Albergaria, espanto-me com a polémica que os crimes de ódio, na segunda modalidade (enquanto factor de agravamento do tipo de crime em causa) gerou. Não vejo como o crime do fanático islâmico que degolou Theo Van Gogh por este ter criticado o Islão possa ser considerado tão banal quanto o crime de quem, sendo vítima de traição, mate a mulher ou o marido. É precisamente este tipo de banalização dos actos que me causa espécie: é o mesmo tipo de indistinção e relativismo moral que está na base das equiparações entre os crimes de Israel na Palestina e o crime do Holocausto (afinal é tudo o mesmo, morreram pessoas, há ódio nos dois casos).
   Que tal relativismo esteja na base do humor do South Park, é perfeitamente normal: é um programa de humor e vive do politicamente incorrecto. Mas não me apetece viver nesse pós-modernismo cínico incapaz das mais básicas distinções morais.