2007/06/07

Crimes de Ódio - 2

Vale a pena publicar um excelente comentário do Pedro Albergaria a propósito da discussão que este meu post sobre os crimes de ódio parece ter gerado (os negritos são meus):

Em primeiro lugar, parabéns pelo blogue, de indiscutível qualidade.
Permitam-me que intervenha na discussão, ainda que correndo o risco de repetir algo já debatido nos comentários. Os “crimes de ódio” (coloco o termo entre aspas uma vez que é nomenclatura de cunho norte-americano, não utilizada pelos juristas continentais) pretendem abranger, como o nome indica, todo uma complexa franja do fenómeno criminal em que o elemento “ódio” faz parte do tipo de crime, quer fundando a ilicitude (por exemplo, entre nós, o crime de discriminação racial, punido no artigo 240.º, n.º 1, do CP), quer agravando a ilicitude (por exemplo, entre nós, o aqui já homicídio qualificado, punido pelo artigo 132.º, n.º 2, al. e), do CP). Daqui já se vê que há essencialmente duas formas ou técnicas legislativas de fazer relevar o “ódio” como elemento típico: aquela primeira, que respeita, em geral, aos chamados “crimes de incitamento” ou “apologia” (veja-se o negacionismo tão na moda); a segunda, que, para relevar o ódio, o consagra como mera agravante de facto fundamental, como sucede, paradigmaticamente como a morte dolosa de outrem. Curiosamente, comentou-se aqui essencialmente esta segunda modalidade que é que tem gerado menos ou mesmo nenhuma polémica. Ela é, efectivamente, mais compatível com um “direito penal do facto”, que só censura o ódio enquanto este é “guia” ou motivação de um comportamento manifestamente danoso. Se quisermos arrumar as coisas, este modelo corresponde tipicamente ao modelo norte-americano, que afasta claramente o modelo dos crimes de incitamento (paradigmaticamente, a decisão do supremo Tribunal Federal, R.A.V. v. St. Paul, 1992). E, com efeito, este modelo é pouco compatível com um “direito penal do facto” e mais atreito à subjectivação do direito penal; ou seja é típico de um “direito penal do autor” (isso para não falar do “chiling effect” produzido sobre a liberdade de expressão). Curiosamente, este paradigma, um pouco espalhado por toda a Europa continental, conheceu desenvolvimentos extremos precisamente nos países latinos, com Espanha à cabeça e Portugal (onde surge misturado com características próprias do modelo norte-americano) em vias de tomar, “ex aequo”, a dianteira, com o anteprojecto de revisão do CP. A punição pura e simples do negacionismo, em Espanha, em termos muito mais abertos do que sucede na própria Alemanha, Áustria e outros países que seriam o “ambiente natural” ou ao menos “compreensível” para essas incriminações é bem prova do que acabei de dizer. Esta será, de resto, uma discussão próxima, entre nós, pois a Alemanha já fez saber a sua intenção a este propósito.
Algumas notas:
  1. Não aceito a criminalização do ódio na primeira vertente, enquanto elemento fundador da ilicitude. A criminalização do negacionismo é a esse propósito bastante esclarecedora: trata-se de limitar a liberdade de expressão pela criminalização de um certo exercício da mesma, o que é inadmissível. Para além de empobrecedora da discussão pública, a criminalização do negacionismo opera o mesmo tipo de discriminação que o negacionista tende a fazer: afasta certas pessoas da sociedade pelo facto de terem opiniões diferentes, pertencerem a diversas culturas, professarem religiões distintas. Nega a essas pessoas (os negacionistas) um direito básico, cujo exercício não pode ser funcionalizado a certos conteúdos, sob pena de o direito deixar de existir.
  2. Como o Pedro Albergaria, espanto-me com a polémica que os crimes de ódio, na segunda modalidade (enquanto factor de agravamento do tipo de crime em causa) gerou. Não vejo como o crime do fanático islâmico que degolou Theo Van Gogh por este ter criticado o Islão possa ser considerado tão banal quanto o crime de quem, sendo vítima de traição, mate a mulher ou o marido. É precisamente este tipo de banalização dos actos que me causa espécie: é o mesmo tipo de indistinção e relativismo moral que está na base das equiparações entre os crimes de Israel na Palestina e o crime do Holocausto (afinal é tudo o mesmo, morreram pessoas, há ódio nos dois casos).
    Que tal relativismo esteja na base do humor do South Park, é perfeitamente normal: é um programa de humor e vive do politicamente incorrecto. Mas não me apetece viver nesse pós-modernismo cínico incapaz das mais básicas distinções morais.

4 comentários:

Pedro Albergaria disse...

Concordo consigo. Também não nutro simpatia pela punição do negacionismo. Tanta quanto o desprezo que voto pela negação do holocausto. Essa é que é, aliás, uma perspectiva conforme uma concepção do direito penal como direito de última linha. Um dos problemas que infecta a política criminal actual, um pouco por todo o lado, é a confusão de planos em termos de se pretender que tudo o que não é “mainstream”, ou simplesmente “imoral”, deve ser penalizado. Uma tal incriminação (do negacionismo), onde existe (há um afloramento ténue, entre nós, no artigo 240.º, do CP), é susceptível de causar dano grave à liberdade de expressão (alguns, fazendo uma pirueta hermenêutica, pretendem que a negação do holocausto não está abrangida pela liberdade de expressão, como se essa abrangesse, apenas, “aquilo que se quer ouvir”) e suspeita-se que tem, não raro, um efeito contrário do visado. Os julgamentos de muitos negacionistas, dando-lhes um palco solene (o tribunal) que de outro modo lhes seria negado demonstra-o bem. Em tempos discuti este tema num dos blogues em que participo, o “Sine Die”, com postais de 19 e 20 de Outubro de 2006.
No entanto, também se tem de ter em conta que a punição da negação do holocausto (como na Alemanha) ou mais genericamente a negação de crimes de guerra (França, Espanha, etc.), não segue toda o mesmo padrão. Na Alemanha, trata-se de crime contra a “paz pública”; entre nós, é um “meio de execução” do crime de discriminação racial, que é uma defesa antecipada do genocídio (como se usa dizer, uma “antecâmara do holocausto”); na Espanha, prevê-se a forma mais virulenta, uma vez que se pune a mera negação, a negação pura e simples. Trata-se de uma norma (artigo 610.º, n.º 2, do CPE, se não erro) unanimemente criticada pelos académicos espanhóis, por incompatível com um direito penal liberal e porque violadora da liberdade de expressão. Os tribunais, porém, nomeadamente o TC, já desatendeu a alegação da inconstitucionalidade dela em mais do que um aresto (entre eles o famoso caso Varela). Enfim, estes são tempos perigosos.

JB disse...

Caro Pedro Albergaria,

Mais uma vez, obrigado pelo comentário.

Como vê, estou um pouco sozinho nesta discussão dos crimes de ódio e creio que, à excepção da Sandra que é jurista, as divergências prendem-se precisamente com um mau entendimento, próprio de leigos, do direito penal. O que é perfeitamente normal, visto que também não sou capaz de discutir economia com os meus colegas economistas.
tudo isto traz um problema adicional ao direito: como explicar decisões judiciais a leigos? Agora que as decisões dos tribunais são vigiadas por mil olhos, como fazer entender a racionalidade de uma decisão judicial? Não sei e temo bem que, cada vez mais, se caminhe para uma justiça populista guiada pelos humores da opinião pública. Mais, estou convencido que muitos juízes sucumbirão à pressão de decidirem em acordo com o "sentimento geral", seja isso o ue for.

JB disse...

Correcção:

"...seja isso o que for."

Pedro Soares de Albergaria disse...

É bem verdade o que refere, quanto à dificuldade de "traduzir" a linguagem jurídica. Chegou-se a uma espécie de paradoxo: o direito existe para servir as pessoas, que devem por isso compreendê-lo (e isso, aliás, é condição de uma adesão voluntária às normas); mas, por outro lado, atingiu o tal refinamento técnico (e com especial relevo, precisamente, no que respeita à doutrina penal) que se torna tortuoso até para juristas. Existe toda uma pedagogia a fazer, quer junto de agentes do foro, quer junto de jornalistas. Um longo caminho a percorrer... Neste aspecto, julgo que os blogues, mesmo com a superficialidade que lhes é própria (ou talvez mesmo por causa dela...) são um instrumento importante de debate e esclarecimento.