2007/05/25

Direito e Política - II (continuação)

3) A preferência liberal pela Common Law não assegura minimamente que os resultados - leia-se o direito - seja diferente ou, sequer, melhor. Pelo contrário, a Common Law consagra inúmeras soluções que, do ponto de vista liberal, seriam heréticas. Mais uma vez, a descoberta do direito segundo as directrizes hayekianas não leva necessariamente aos resultados que um liberal desejaria. Serve isto para dizer que a questão das fontes do direito é completamente independente do conteúdo do direito. Um liberal pode preferir o costume como fonte de direito por considerar que a espontaneidade com que surge, bem como a adesão voluntária dos indivíduos à regra nele contida, assegura um maior grau de justiça. Mas isso nada nos diz a respeito de saber se o conteúdo do costume em causa é liberal ou não; se respeita as liberdades negativas ou se, pelo contrário, as desrespeita por completo; se serve uma economia paretiana ou se, pelo contrário, cria inúmeros problemas de eficiência económica.
Acresce a isto que a existência desejável de múltiplas comunidades numa sociedade liberal nada garante quanto a saber se essas comunidades se regem por princípios liberais. É próprio de uma sociedade liberal que a simples existência dessas comunidades seja vista como algo de positivo, sem prejuízo de se tornar eventualmente necessário impôr coercivamente o respeito pelas liberdades negativas de cada indivíduo quando elas sejam postas em causa. Tirando esse denominador comum e inultrapassável, é de crer que no mesmo território devam conviver diferentes ordens jurídicas, ainda que sujeitas a uma lei fundamental comum. É o que a ideia de liberdade impôe.

4. No meio desta selva jurídica, o melhor que se pode esperar é justiça relativa. Esta não é - ou não é necessariamente - a justiça absoluta que decorre do direito natural imaginado pelos autores liberais: é que a comunidade em causa pode bem estar-se a marimbar para o direito natural, tal como o liberalismo o definiu, e querer viver segundo regras completamente diferentes (regras, porventura, detestáveis). E tal comunidade pode fazê-lo, desde que tais regras não ultrapassem o critério mínimo do Estado de Direito.
A justiça relativa de que falo é aquela que respeita as expectativas das partes, que faz um ponderação correcta dos interesses das mesmas à luz do direito com que as partes efectivamente contam.
Querer um direito mais liberal é tarefa de político, não é tarefa de jurista. No meu caso, enquanto cidadão, quero uma lei de arrendamento que não seja pornográfica no seu desrespeito pela propriedade, quero uma Código do Consumo que não tenha como resultado aumentar estupidamente o preço dos produtos, ou leis administrativas que não promovam a burocracia e, com ela, a corrupção.
Como jurista só quero vir a decidir bem, tendo em conta a especificidade dos problemas e as leis que - feliz ou infelizmente - terei de aplicar. Com a consciência perfeitamente tranquila, porque não cabe a um jurista fazer política por outros meios.

Em suma, desengane-se quem considere que é possível encontrar um sistema jurídico simples e coerente quando a sociedade é complexa e plural. Desengane-se quem quer um direito quimicamente puro - seja ele socialista, liberal ou democrata-cristão - quando todas essas tendências existem na sociedade e quando as leis são aprovadas democraticamente pelas maiorias parlamentares do momento. E mesmo que o processo de descoberta do direito seja virtuoso tal nada nos garante sobre a bondade do resultado. Resta apenas a esperança de que tendo as leis a legitimidade que lhes é conferida pela democracia e pelo Estado de Direito, haja, pelo menos, justiça no facto de as partes num conflito deverem poder contar com a solução encontrada pelos juízes e poderem adequar as suas vidas a essas mesmas expectativas. É este mínimo de segurança jurídica que pode e deve ser assegurado. Agora, querer uma justiça liberal com uma lei de arrendamento iníqua é pedir aos tribunais aquilo que eles não podem dar...

Nota final: na minha experiência curta em direito, não obtenho resposta para a questão de saber qual seria a resposta liberal para os vários problemas "comezinhos" que a um jurista cabe resolver. Pensar que se pode derivar de uma filosofia política respostas para questões sobre hipotecas ou consignações de rendimentos é pedir demais à filosofia e ao direito.

5 comentários:

SMP disse...

O Zé quando volta, volta! Ainda estou a digerir, quer os teus quer o do João.

Tortor disse...

Belo post. Muito interessante.

Ricardo G. Francisco disse...

JB,

Corrige-me, mas não podemos tirar duas conclusões do que escreves:

1. Que uma constituição de ser o mais limitativa o possível da capacidade reguladora do estado

2. Que a principal qualidade de um regulador é a contenção.

JB disse...

Caro Ricardo Francisco,

Resumindo o meu texto:

- Uma constituição (grande ou pequena, limitada ou não) encerra apenas uma lista de princípios. Deles não se derivam soluções, nem sequer princípios de resposta, para a maior parte dos problemas jurídicos que surgem no quotidiano.
É sempre preferível uma constituição pequena e limitada, porque constituições desse tipo são mais adaptáveis às mutações sociais e entravam menos o processo legislativo. Mas nem o facto de teres uma constituição liberal, como a americana, te garante que o direito infra-constitucional seja igualmente liberal. Pelo contrário, muitas soluções jurídicas americanas são menos liberais do que as soluções europeias. Por exemplo, em matéria de direito da concorrência. A constituição liberal americana convive perfeitamente com essas leis iliberais, porque seria impossível que da constituição se retirasse uma proibição expressa das mesmas. Isso só seria possível com uma constituição que requereria vários volumes e que, ao fim ao cabo, impediria completamente o jogo democrático.

Também não é a fonte do direito (por exemplo, o costume ou a lei) que te garante um direito liberal. O costume pode ser iliberal, bem como a lei. Embora os liberais preferiam o costume, não há nenhuma razão para crer que o seu conteúdo seja liberal. A única vantagem do costume é que brota imediatamente da sociedade, não tem a mediação do legislador e, como tal, retrata melhor a vontade dos membros da sociedade.

Serve isto e o resto para dizer que não pode haver um sistema jurídico liberal, no sentido de que se consiga assegurar sempre que os conflitos sejam resolvidos como um liberal os resolveria. Tal só poderia suceder se a única fonte de direito fosse a lei e a sociedade fosse governado por um tirano amante de Hayek e de Locke. Resta que, mesmo nessa hipótese de uma tirania liberal, a sociedade não seria governada pelo tirano durante muito tempo e o direito rapidamente deixaria de ser liberal. Passaria tão só a ser um produto do jogo de forças social, com as contradições inerentes que lhe são inerentes. E isto pese embora a racionalização que lhe é trazido pelos juristas e que é desejável.

Para completar, o post é uma resposta a um post do JLP que me parece partir da ideia errada de que um sistema jurídico é uma espécie de teoria científica perfeitamente coerente. Não é: pelo contrário, faz parte do direito conter princípios contraditórios... ou não estivesse na base da necessidade do direito um conflito entre interesses divergentes. O meu post é descritivo, não normativo. Limita-se a explicar por que razão não faz sentido pensar que o direito é ou pode ser fruto de uma determinada filosofia política, seja ela o liberalismo ou qualquer outra.

Um abraço,

JLP disse...

Zé,

Tu quando escreves, escreves!

Resposta em meditação e preparação...

:-)