O inexorável plano inclinado
O José Barros, em resposta ao Migas, defende a separação de poderes como o principal travão às tendencias totalitárias de aquisição de poder por parte dos estados no que toca ao "controle" das liberdades dos cidadãos, definindo no seu caso o contexto de estado como o agregado do governo e da administração pública, e remetendo a manifestação final dessa separação de poder ao poder fiscalizador dos tribunais, ou seja, do poder judicial.
No fundo, ecoa um sentimento de muitos (incluindo os pais da Constituição Portuguesa) de que o poder judicial é um poder à parte, separado em grande parte da lógica da democracia, e que funciona como último garante do estado de direito ao ser o garante de independência e de autonomia, a última barreira e válvula de emergência entre a ordem e o caos. Foram como tal constituidos por este mundo fora poderes judiciais que, de uma maneira ou de outra acabaram por, na concretização desse desejo constitucional, se instalarem supostamente à margem da perfídia do estado. Acabou portanto por se instalar um certo poder judicial absoluto, tolerado, e distante de uma suposta limitação pela letra da lei, enquadrado em grande parte num conceito de uma espécie de "monarca absoluto distribuído", com estatuto semelhante ao que é referido pelo José Barros.
Tal cenário, apesar de cómodo e confortával, não nos pode fazer esquecer de uma coisa: é que o poder judicial também é estado. O passar um atestado de perversidão ao poder executivo e legislativo não pode deixar de ser, se justificado em grande parte pela realidade fática, um rótulo injusto quando imposto por tabela.
E não deixa de ser curioso que é exactamente no Reino Unido e nos Estados Unidos, sistemas baseados na common law e que garantem uma particular independência desse poder judicial por esse facto (sendo garantida uma muito maior latitude interpretativa da lei aos juízes), adicionado da grande autonomia e liberdade que é entregue ao processo legitimador dos tribunais de topo do poder judicial, que as maiores perversões juridicas tenham avançado nos últimos anos. Vejamos alguns exemplos.
Podemos começar pelo Terrorism Act britânico, aprovado este ano. À laia de exemplo, fica o caso relativo às detenções sem culpa formada: já idêntica iniciativa de 2000 tinha estabelecido esse período em 14 dias, quando a prisão preventiva em situações "vulgares" de homicídio ou violação ascende legalmente a 4 dias. Ora, apesar de ter sido travada a vontade do poder legislativo em estender esse período para 90 dias (sim, 3 meses sem culpa formada), após grande turbolência envolvendo o poder legislativo e judicial acabou por se assentar no dobro do limite anteriormente em vigor: 28 dias.
Nos Estados Unidos, apesar de terem sido estabelecidos nos anos 70, foi somente nos últimos anos (potenciado pelo PATRIOT Act) que aumentou o recurso a tribunais secretos, denominados United States Foreign Intelligence Surveillance Court. Nestes tribunais as audiências são fechadas ao público, que também não pode aceder aos autos. Somente advogados do estado estão autorizados a exercer nesta instância, e as audiências podem ocorrer em qualquer dia, a qualquer hora (segundo o artigo da Wikipedia).
No Reino unido, generaliza-se a aplicação de "Ordens de Comportamento Anti-Social" (ASBO), uma espécie de providencias cautelares que são aplicadas por forças de segurança ou tribunais a indivíduos com alegados comportamentos que se enquadram em ilegalidades, mas dos quais nunca foram condenados, no que na prática se consuma numa substituição do critério de "beyond reasonable doubt" associado ao direito criminal pelo critério de "probable cause" característico dos processos cíveis, de eliminar o direito que deve assistir a qualquer um a um julgamento (completo) justo, e no fundo em aplicar uma pena sem sentença. Curioso (e ilucidativo) é verificar como num site oficial do governo inglês destinado a explicar estas "ordens", são metidos no mesmo saco comportamentos tipicamente criminais e violentos (como o vandalismo, as ofensas corporais e crimes sobre a propriedade) com comportamentos tipicamente contra-ordenacionais e "comportamentais" (como o consumo de álcool ou de tabaco abaixo da idade mínima, a prostituição e as ofensas verbais).
Recentemente, os rumores dão como espectável a extensão desse género de "ordens" ao crime informático (o que quer que isso seja). Não será difícil de a imaginar extendida a quem faça violação do direito de autor online ou a quem tenha daquele tipo de pornografia.
Assim como também não constitui surpresa que se confirme que o discurso do terrorismo, depois de bem vendido, seja rapidamente travestido. Por exemplo quando as anunciadas "medidas excepcionais" contra o terrorismo rapidamente se transformam e mutam em medidas contra o tráfico de droga, o contrabando, a fraude ou outros tipos de crime organizado.
Amanhã, talvez sejam os crimes fiscais.
